13,492 Mediatelecom, Pleno del IFT falló reiteradamente en investigar y regular poder sustancial en TV de paga

Comisionados veleidosos

El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) ha extraviado el rumbo regulatorio. Sería más preciso decir que las resoluciones y las votaciones del Pleno del IFT son las que se han desviado del objetivo de generar mayor competencia en el mercado de televisión de paga. La investigación de poder sustancial de mercado en TV de paga se politizó y se desvirtuó debido a decisiones mayoritarias erráticas del Pleno del IFT, con excepción de algunos comisionados que han mostrado congruencia y continuidad en sus decisiones, tanto a favor como en contra.

Una revisión detallada de las votaciones de los comisionados en las tres resoluciones del IFT en la investigación de poder sustancial en TV de paga advierte cambios y continuidades.

En las tres ocasiones que ha resuelto el caso el IFT, el comisionado Adolfo Cuevas ha votado en contra de que Grupo Televisa tenga poder sustancial de mercado en TV de paga. Asimismo, en tres ocasiones la comisionada Elena Estavillo ha votado que ese grupo económico sí tiene poder sustancial de mercado.

Ambas posturas, tanto en contra como a favor del poder sustancial en TV de paga de los comisionados Cuevas y Estavillo, respectivamente, son congruentes en tanto evidencian continuidad en sus posturas. Adicionalmente, han presentado votos concurrentes o particulares para sustentar su decisión y aportar información adicional al debate regulatorio.

En dos ocasiones, la comisionada Adriana Labardini (resoluciones de septiembre de 2015 y febrero de 2017) mantuvo su postura a favor del poder sustancial de Televisa.

Por el contrario, también se identifican discontinuidades y cambios de criterio: los comisionados Gabriel Contreras (presidente) y Mario Fromow han cambiado de parecer en tres ocasiones. Primero (30 de septiembre de 2015) votaron que Televisa no tenía poder sustancial y formaron parte de la mayoría del Pleno, después (24 de febrero de 2017) votaron que Televisa sí tenía poder sustancial y también formaron parte de la mayoría; finalmente (20 de marzo de 2018), votaron que no tenían elementos para determinar la existencia de poder sustancial de mercado de Televisa en TV de paga, y nuevamente formaron parte de la mayoría. En ninguna de las tres resoluciones los comisionados Contreras y Fromow presentaron un voto particular.

El comisionado Ernesto Estrada también cambió de postura. En la resolución de 2015 dijo que Televisa no tenía poder sustancial, pero en 2017 dijo que sí tenía. Lo mismo aplica para el comisionado Javier Juárez: en la resolución de 2017 consideró que la empresa sí tenía poder sustancial, pero en la resolución de 2018 cambió de parecer. Ninguno de los dos comisionados presentó voto particular.

Los comisionados Fernando Borjón y Arturo Robles sólo han tenido la oportunidad de votar en una ocasión (resoluciones de 2015 y 2018, respectivamente), ambos en contra de que Televisa tenga poder sustancial de mercado.

 

Resoluciones del Pleno del IFE en materia de poder sustancial de TV de paga y sentido de la votación

Resolución del 30 de septiembre de 2015 Resolución del 24 de febrero de 2017 Resolución del 20 de marzo de 2018 Variación
Pleno resuelve que Televisa no tiene poder sustancial de mercado Pleno resuelve que Televisa sí tiene poder sustancial de mercado Pleno resuelve que Televisa no tiene poder sustancial de mercado  
Votación Votación Votación  
Televisa no tiene poder sustancial de mercado Televisa no tiene poder sustancial de mercado Televisa no tiene poder sustancial de mercado  
Gabriel Oswaldo Contreras Saldívar Gabriel Oswaldo Contreras Saldívar Cambio de postura
Luis Fernando Borjón Figueroa  
Ernesto Estrada González Cambio de postura
Mario Germán Fromow Rangel Mario Germán Fromow Rangel Cambio de postura
Adolfo Cuevas Teja Adolfo Cuevas Teja Adolfo Cuevas Teja Continuidad
Javier Juárez Mojica Cambio de postura
Arturo Robles Rovalo  
Televisa sí tiene poder sustancial de mercado Televisa sí tiene poder sustancial de mercado Televisa sí tiene poder sustancial de mercado  
Adriana Sofía Labardini Inzunza Adriana Sofía Labardini Inzunza Continuidad
María Elena Estavillo Flores María Elena Estavillo Flores María Elena Estavillo Flores Continuidad
Gabriel Oswaldo Contreras Saldívar  
Ernesto Estrada González  
Mario Germán Fromow Rangel  
Javier Juárez Mojica  
Voto particular Voto particular Voto particular  
Adriana Sofía Labardini Inzunza Adolfo Cuevas Teja María Elena Estavillo Flores  

 

Unidad Investigadora, sentencias e impugnaciones

El 12 de septiembre de 2014 la Unidad Investigadora del IFT inició una indagatoria, en cumplimiento del artículo 39 transitorio de la Ley Federal de Radio y Televisión (LFTR).

El artículo 39 transitorio de la LFTR señala que el IFT iniciará “los procedimientos de investigación que correspondan en términos de la Ley Federal de Competencia Económica, a fin de determinar la existencia de agentes económicos con poder sustancial en cualquiera de los mercados relevantes de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, entre los que deberá incluirse el mercado nacional de audio y video asociado a través de redes públicas de telecomunicaciones y, en su caso, imponer las medidas correspondientes”.

Los resultados de los dictámenes preliminares de la Unidad Investigadora del IFT arrojó que Televisa tenía poder sustancial en 2 mil 124 localidades, que tras la adquisición de Cablecom incrementaba su poder sustancial en 99 localidades y que tras la compra de Telecable aumentaba su poder en 63 localidades.

Todo lo anterior fue ignorado por el Pleno del IFT que, en lugar de avalar la dimensión local de las redes de televisión de cable, le otorgaron un carácter nacional. Con ello rechazaron los dictámenes de la Unidad Investigadora y salvaron a Televisa de tener poder sustancial en TV de paga. Esto ocurrió el 30 de septiembre de 2015 y fue la primera resolución.

Posteriormente, Televisora del Valle de México (TV Azteca) se inconformó y promovió un amparo y un recurso de revisión que le resultó favorable. El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones le dio la razón a la filial de TV Azteca y emitió una ejecutoria por la cual ordenó al IFT dejar insubsistente la resolución del 30 de septiembre de 2015 y emitir una nueva resolución, lo cual ocurrió el 24 de febrero de 2017, declarando a Televisa con poder sustancial en TV de paga, pero extrañamente sin ordenar el inicio del procedimiento para establecer las medidas regulatorias. Es decir, ¿para qué emitir una declaratoria si no vas a imponer medidas?

Cabe señalar que el Tribunal Especializado ordenó que el IFT dictara una nueva resolución en la cual evaluara los datos pertinentes y utilizados por la Unidad Investigadora del IFT al emitir su dictamen preliminar, acatando la orden y mandato impuesto por el legislador establecida en el artículo Trigésimo Noveno Transitorio de la LFTR.

El IFT no se limitó a lo ordenado por el Tribunal Especializado sino que realizó un nuevo análisis y determinación del mercado relevante. De forma extraña, el IFT no limitó su determinación al periodo comprendido entre 2009 y agosto de 2014 sino que lo hizo a tiempo presente, alteró el ámbito de servicios del mercado relevante al incorporar al análisis servicios sustitutos de redes satelitales y cambió el ámbito geográfico del mercado relevante de local a nacional.

También es importante advertir que en seguimiento del cumplimiento de la sentencia del Tribunal Especializado, una Jueza de Distrito, mediante acuerdo del 10 de abril de 2017, determinó que la sentencia de la SCJN estaba parcialmente cumplida, toda vez que no se habían impuesto medidas a Televisa pese a que había sido declarada con poder sustancial de mercado.

Tardíamente y en respuesta al acuerdo de la Jueza de Distrito, el 20 de abril de 2017, el Director General de Defensa Jurídica del IFT presentó un oficio mediante el cual hace constar que el Pleno del IFT instruyó a la Unidad de Política Regulatoria a iniciar el procedimiento previsto en el artículo 281 de la LFTR, el cual señala que el IFT establecerá las obligaciones específicas al agente económico con poder sustancial.

En su derecho, Televisa se inconformó contra los acuerdos tanto de la Jueza de Distrito como del Pleno del IFT que ordenó tardíamente y en respuesta a un acuerdo judicial iniciar el procedimiento para definir las obligaciones regulatorias que se impondrían, en su caso.

Fallas procedimentales

Claramente, nos encontramos ante una falla del debido proceso y un desaseo regulatorio porque el Pleno del IFT no se ciñó a los datos de los dictámenes de la Unidad Investigadora en la primera resolución de septiembre de 2015 y no instruyó el procedimiento para imponer las medidas correspondientes en la segunda resolución de febrero de 2017.

Estos errores que saltan a la vista sólo pueden interpretarse como un intento por no regular efectivamente a Grupo Televisa en el mercado de televisión de paga. Era de esperarse que Televisa ganara en los tribunales como finalmente ocurrió. Por solicitud de Televisa, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) reasumió la competencia del caso y le dio la razón a la empresa en su recurso de inconformidad contra los acuerdos mencionados.

Grupo Televisa impugnó ante la SCJN la resolución del IFT del 24 de febrero de 2017 que la declaró con poder sustancial de mercado pero en la cual no ordenó el procedimiento para imponer medidas. La Primera Sala de la SCJN emitió una nueva sentencia donde ordena al IFT 1) dejar insubsistente la resolución del 24 de febrero de 2017 que declara a Televisa con poder sustancial de mercado, 2) dictar una nueva resolución cuyo ámbito temporal del mercado relevante sea agosto de 2014 y 3) no alterar los demás elementos de la primera resolución.

Las preguntas que surgen son las siguientes: ¿por qué en 2015 el Pleno del IFT alteró los tres elementos del mercado relevante (temporalidad, servicios y dimensión geográfica)? ¿Por qué en 2017 el Pleno del IFT no ordenó iniciar el procedimiento para imponer las medidas regulatorias asimétricas a Grupo Televisa después de haberla declarado con poder sustancial de mercado?

Participación de mercado inalterada

El tema central no radica en regular o no a Grupo Televisa en el mercado de TV de paga, sino en analizar las decisiones erráticas que ha tomado el Pleno del IFT y que llevaron a ignorar los dictámenes de la Unidad Investigadora y no declarar con poder sustancial a Televisa en ese mercado en 2015 y no ordenar el procedimiento para imponer las medidas correspondientes cuando sí lo hizo en 2017.

Es indudable que el tamaño de una empresa no significa que cometa prácticas anticompetitivas o imponga barreras a la competencia, pero para decidir eso un regulador inicia una investigación.

También es indudable que no existe más competencia en el mercado de TV de paga a través de redes públicas de telecomunicaciones desde la aprobación de la reforma, y que las tarifas de ese servicio son las únicas que se han incrementado en ese mismo lapso de tiempo, así como la concentración de mercado medida a través del Índice Herfindahl Hirchman (IHH).

El Índice de Precios del Servicio de TV de Paga ha pasado de 101 en el primer trimestre de 2014 a 109 en el tercer trimestre de 2017. El incremento en los precios desde la reforma constitucional hasta junio de 2017 fue de 9.3 por ciento.

Por su parte, el IHH en el mismo lapso ha crecido 537 puntos, es decir, el mercado de TV de paga está más concentrado desde la aprobación de la reforma.

Al tercer trimestre de 2017 Televisa tenía 61.9 por ciento del mercado de TV de paga a través de seis empresas (Sky, Cablemás, Cablevisión, Cablecom, Televisión Internacional y Cablevisión Red). Su participación de mercado se ha incrementado desde la aprobación de la reforma, con una ligera disminución al tercer trimestre de 2016, pero agudizándose a septiembre de 2017. La participación de mercado no se ha alterado y, en todo caso, se ha concentrado, con el consecuente incremento en las tarifas del servicio.

Puesto que la participación de mercado no ha variado, pero sí se ha concentrado a favor de Grupo Televisa (además de que las tarifas en el servicio de TV de paga han sido las únicas que se han incrementado), llama la atención el cambio de criterio de los comisionados Contreras y Fromow en las tres resoluciones que ha emitido el regulador, pues si el mercado de TV de paga ha mantenido la misma proporción de participación por operador, ¿por qué un día votan que Televisa no tiene poder sustancial de mercado, otro día dicen que sí y después vuelven a cambiar de parecer?

Con la evidencia estadística del Banco de Información de Telecomunicaciones del IFT, un regulador serio no puede darse el lujo de dar esos bandazos regulatorios. Todo ello en detrimento de los objetivos de la reforma, la competencia en el mercado de TV de paga, la convergencia en el sector y el beneficio de los consumidores.

Cuestionamientos de la OCDE

El Estudio de la OCDE sobre telecomunicaciones y radiodifusión en México 2017 (que hace una revisión de las recomendaciones del informe previo de 2012 y de los resultados a partir de la reforma constitucional de 2013, la ley secundaria de 2014 y la regulación que se ha implementado desde entonces) es claro al advertir las asignaturas pendientes en el mercado de TV de paga en México y coincide con el análisis de mercado que se presentó previamente.

Primero, la OCDE recomienda que “el artículo noveno transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), que prevé una vía rápida para que los agentes no preponderantes puedan llevar a cabo concentraciones, debería eliminarse”. Este artículo noveno transitorio permitió que Televisa comprar los activos de dos empresas de televisión de paga (Cablecom y Telecable).

Es decir, el organismo internacional cuestiona la catapulta legislativa que disparó aún más la participación de mercado y poder sustancial de Televisa en TV de paga, con base en los propios datos relevantes de los dictámenes elaborados por la Autoridad Investigadora del IFT.

Sobre el artículo noveno transitorio de la ley secundaria, la OCDE concluye: “esta exención a la ley no es congruente con el objetivo general establecido tanto en la Constitución como en la ley sectorial donde se busca promover la competencia en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión; por el contrario, facilita la concentración del mercado. Por consiguiente, el artículo noveno transitorio se debería eliminar”.

La escasa variación en la participación de mercado que hemos señalado también fue advertida por la OCDE al señalar en su estudio de 2017 que “una participación estable o en crecimiento sería congruente con la existencia de poder sustancial de mercado”. Como muestran los datos del IFT, la participación de mercado de Televisa ha sido “estable o en crecimiento”.

La OCDE advirtió que “el Pleno del IFT tomó en cuenta los cambios en las participaciones de mercado al considerar que una disminución en la participación del Grupo Televisa sugería una ausencia de poder sustancial de mercado. Sin embargo, podría ser adecuado interpretar en forma conservadora las disminuciones relativamente pequeñas y breves, así como explicar los efectos acumulativos de las adquisiciones sobre la participación de mercado de una empresa en el tiempo”.

Evidencias

La investigación de poder sustancial de mercado de la Unidad Investigadora del IFT, las distintas resoluciones del Pleno del IFT y las sentencias de la SCJN arrojan la siguiente evidencia:

  1. EL IFT no atendió los resultados de los dictámenes de su propia Unidad Investigadora.
  2. Alteró los elementos del mercado relevante.
  3. No ordenó en su oportunidad iniciar el procedimiento para imponer medidas regulatorias a Televisa como agente económico con poder sustancial de mercado.
  4. En la tercera resolución nuevamente desatiende los dictámenes de la Unidad Investigadora que encuentra que Televisa sí tiene poder sustancial en determinado número de localidades.
  5. La participación de mercado de Grupo Televisa ha sido estable, no ha variado considerablemente, incluso se ha incrementado.
  6. En el tercer trimestre de 2014 Televisa tenía 60 por ciento de participación en el mercado de TV de paga.
  7. No han surgido nuevos operadores de TV de paga en redes públicas de telecomunicaciones; al contrario, se han reducido por efecto de las adquisiciones de Cablecom y Telecable por parte de Televisa.
  8. La OCDE cuestiona el artículo noveno transitorio de la LFTR que permitió la compra de empresas de cable por parte de Televisa sin la autorización del IFT.
  9. La OCDE advierte que una participación de mercado estable o en crecimiento sería congruente con la existencia de poder sustancial de mercado, como es el caso.
  10. El índice de concentración IHH en televisión de paga se ha incrementado.
  11. Los precios del servicio de TV de paga son los únicos que se han incrementado desde la aprobación de la reforma.

Conclusiones

  1. El Pleno del IFT falló reiteradamente en su obligación legal de investigar y resolver en sentido competitivo el poder sustancial en el mercado de TV de paga.
  2. Mediatelecom Policy and Law reconoce a los comisionados que han mostrado congruencia en sus votaciones, tanto a favor como en contra, y cuestiona las motivaciones e información con la que han contado los comisionados que han cambiado su voto a pesar de que la evidencia empírica se ha sostenido en todos los casos.
  3. Mediatelecom Policy and Law también reconoce en esta ocasión el trabajo y los dictámenes de la Unidad Investigadora del IFT, y no generaliza sus cuestionamientos a la institución. El IFT cuenta con valiosos especialistas de los sectores de las telecomunicaciones y la radiodifusión, pero las decisiones tanto técnicas como políticas son tomadas por su Pleno.
  4. El regulador ha cometido yerros evitables o intencionales, los cuales directa o indirectamente han favorecido a Grupo Televisa en detrimento de los objetivos de la reforma constitucional de 2013; ha fallado en el cumplimiento de la ley que ordena investigar el poder sustancial de mercado, ha afectado el entorno competitivo del sector con todo lo que ello implica, y ha dañado irreversiblemente el beneficio y la economía de los hogares y los consumidores mexicanos.
  5. Ante un regulador que claramente ha dictado resoluciones en sentido contrario de regular al único agente económico que ostenta el mayor porcentaje de suscriptores de TV de paga, por lo menos debería abrir la competencia en ese mercado y fomentar la convergencia plena.
  6. Abrir la competencia y la convergencia no sólo implica autorizar a Telmex proveer el servicio de TV de paga, sino que se genere una presión competitiva tal que Telefónica y AT&T también compitan en ese mercado televisivo, lo cual detonaría las inversiones, se haría un uso más eficiente de la infraestructura actualmente instalada, surgirían nuevas ofertas comerciales y paquetes de servicios de telecomunicaciones y se reducirían las tarifas de dichos servicios y paquetes, particularmente en TV de paga y banda ancha.
  7. Después de que Argentina emitiera diversas disposiciones para generar mayor competencia en el sector, México es el único país de América Latina que no permite la oferta convergente de servicios de telecomunicaciones a todos los operadores del mercado, lo cual coloca al país a contracorriente de las principales tendencias mundiales y en un atraso regulatorio injustificable.
  8. No existe justificación técnica, tecnológica o económica que siga deteniendo la convergencia plena en México para todos en beneficio de todos, salvo las decisiones políticas del Pleno del IFT.