Dictamen de poder sustancial: sin efectos reales en TV de paga
Director General de Mediatelecom Policy & Law
Efrén Páez
Analista en Jefe de Mediatelecom Policy & Law
Jorge Bravo
Director Editorial de Grupo Mediatelecom
En su más reciente libro La democracia a través de los derechos, el jurista italiano Luigi Ferrajoli señala lo siguiente: “Si la existencia de las normas depende únicamente de su positividad (de su existencia), pueden bien darse normas positivas injustas y sin embargo existentes, y normas justas, pero no positivas, y por eso inexistentes.”
Esta sentencia de Ferrajoli se aplica a la perfección a la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y radiodifusión y a su la ley secundaria. Existen esas leyes, pero no significa que sean justas o, peor aún, en algunos casos su aplicabilidad resulta inocua por las condiciones del mercado que ellas mismas fomentan, en particular el de la televisión de paga.
Existe tal nivel de concentración en el mercado relevante de la televisión de paga en México, que las medidas que lograra imponer el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) en el futuro inmediato difícilmente crearán mejores condiciones de competencia y libre concurrencia en TV de paga, porque existen pocos y débiles competidores en dicho mercado, existen barreras de entrada significativas, existe un control de los contenidos y existe una ventaja competitiva consistente en el empleo de más plataformas de transmisión (cable y satélite).
Este poder sustancial en TV de paga y las futuras medidas que adopte el IFT para “contrarrestarlo” contrastan con la exhaustiva y exorbitante regulación vinculada con la figura de “preponderancia” en telecomunicaciones, cuyos efectos y beneficios se transfieren directamente a los competidores de las redes fija y móvil preponderantes, como son los casos de la desagregación y compartición de infraestructura, la tarifa de interconexión a tasa cero e incluso la desincorporación de activos.
Las medidas anteriores buscan y son efectivas para reducir la participación de mercado del agente económico preponderante en telecomunicaciones (Telmex-Telcel). Pero la futura regulación al agente con poder sustancial en el mercado del video y audio restringidos (Grupo Televisa), difícilmente logrará los mismos objetivos que la preponderancia, porque previamente la legislación secundaria fomentó la concentración en dicho mercado, por lo que nos encontramos ante una norma que existe y es injusta.
El artículo noveno transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión restringe la participación del IFT en la decisión de autorizar las concentraciones en tanto exista un agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones. Bajo esta norma, Televisa adquirió las acciones de Grupo Cable TV (Cablecom) el 14 de agosto de 2014 y de Cablevisión Red (Telecable) el 9 de junio de 2015.
Paradójicamente, el mismo artículo noveno transitorio ordena al IFT investigar dichas concentraciones en un plazo no mayor a 90 días naturales. Si bien no las autorizó el regulador, sí debe encontrar la existencia de poder sustancial en el mercado relevante, en este caso el de televisión de paga.
La Unidad Investigadora del IFT ya inició dos expedientes, ambos para determinar la existencia de poder sustancial en la provisión del servicio de televisión y audio restringidos, servicio de Internet de banda ancha fija, telefonía fija, enlaces dedicados e interconexión para terminación fija. Ambos expedientes involucran a Grupo Televisa; el primero abarca el mercado de TV de paga y el segundo se inició a partir de la notificación y proceso de concentración de Televisa con Cablecom.
Recientemente, el IFT emitió un comunicado donde señala que este segundo dictamen preliminar de la Autoridad Investigadora concluye que la compra de Cablecom ocasionó que Grupo Televisa adquiriera o incrementara su poder sustancial en 99 de los 102 mercados o municipios donde opera Cablecom.
El dictamen preliminar señala que antes de la compra de Cablecom, Televisa ya tenía presencia en 100 de los 102 mercados y que era el principal proveedor en 52 de ellos, mientras que Cablecom lo era en 43 mercados, donde Televisa era su principal competidor en 38. Con la compra, Televisa ya tiene poder sustancial en 99 de las 102 plazas donde coincide con Cablecom, ahora de su propiedad.
“La concentración ocurre entre los dos principales participantes del mercado (Televisa y Cablecom) y como tal elimina una fuente importante de competencia en los mercados relevantes”, señala el dictamen preliminar del IFT respecto de la notificación de compra de Cablecom. De los 99 mercados donde Televisa tiene poder sustancial, en 63 de ellos sólo tiene un competidor, y en 91 entre uno y tres competidores.
Según el artículo noveno transitorio de la ley secundaria, el IFT podrá imponer las medidas necesarias para proteger y fomentar en dichos mercados la libre competencia. El problema radica en que dicha declaratoria de poder sustancial no tiene efectos reales en los mercados donde se produce la concentración de Televisa porque no existen más competidores de peso que se vean beneficiados con la regulación asimétrica que decida imponer el IFT.
En general, la capacidad competitiva de los demás competidores, en caso de haberla, se ve claramente reducida, así como limitada su capacidad de contrarrestar la capacidad de fijar precios y condiciones por parte de Grupo Televisa.
En el primer dictamen de una Unidad Investigadora del IFT se concluye con claridad lo siguiente: “los mercados relevantes del servicio de televisión y audio restringidos se caracterizan por la presencia de pocos agentes económicos. En los mercados donde Televisa es líder enfrenta, por lo general, entre uno y dos competidores, cuya capacidad de ejercer presión competitiva es limitada”.
El propio regulador reconoce lo anterior al señalar e insistir en que “las empresas que desean ingresar a proveer el servicio de televisión y audio restringidos en los mercados relevantes incurren en costos elevados de infraestructura, equipo, comercialización, promoción y adquisición de contenidos, que representan barreras a la entrada significativas. Aunado a esto, después de la transacción, los incentivos de entrada de nuevos agentes económicos a los mercados podrían verse mermados por el posicionamiento alcanzado por Televisa, así como por el incremento en los niveles de concentración, toda vez que la viabilidad del negocio se reduce”.
Con la compra de Cablecom y Telecable, Televisa adquiere para sí al operador relevante o al principal competidor según cada mercado. Lo hace en términos de suscriptores y márgenes de ganancia superiores, además de incrementar el número de mercados donde ofertar el servicio de TV de paga a través de todas las plataformas, así como la oferta de paquetes doble y triple play para todos los segmentos de compra, pues posee la más amplia y diversa oferta de canales y precios. Con esta estrategia Televisa abarca una mayor proporción de consumidores en función de su poder adquisitivo.
En el primer dictamen de la Unidad Investigadora del IFT se advierte que de los 2 mil 436 mercados relevantes que estudió, Televisa es el principal operador en la gran mayoría de ellos y tiene poder sustancial en 2 mil 124 mercados relevantes (87%). “El amplio número de suscriptores que concentra a través de sus dos plataformas (cable y satélite) impacta directamente en los índices de concentración, ubicándolos en umbrales considerados como un riesgo para la competencia en todos los mercados relevantes. Adicionalmente, el liderazgo de Televisa enfrenta pocas presiones competitivas por parte de los demás proveedores del servicio”.
- Televisa cuenta con la mayor participación en 2 mil 124 mercados.
- Controla contenidos que resultan relevantes de incluir en la oferta comercial de sus rivales.
- Posee una ventaja competitiva respecto de sus rivales para acceder a los contenidos que no produce Televisa, debido a que cuenta con una amplia base de suscriptores en la mayoría de los mercados relevantes.
- A diferencia de sus competidores, cuenta con dos plataformas tecnológicas (cable y satélite), lo que permite brindar una oferta más amplia y abarcar más consumidores con distintas capacidades de pago y preferencias.
- Existen barreras de entrada significativas en los mercados relevantes.
- Existen pocos competidores en los mercados, los cuales no ejercen una presión competitiva suficiente.
Para el mercado de televisión de paga, donde Televisa concentra 64 por ciento en términos de suscriptores (10.036 millones de abonados), existe la norma y los instrumentos para investigar el poder sustancial de mercado e imponer medidas, pero sus efectos son inexistentes, porque no existen competidores de peso ni una auténtica presión competitiva.
De esta manera, “el derecho se convierte en un producto de la política y su principal instrumento de gobierno”, como bien señala Ferrajoli. El cabildeo legislativo hizo de la reforma constitucional y de la ley secundaria un producto de la política partidaria y empresarial. En el mercado de la TV de paga y la resolución en materia de poder sustancial de mercado la norma existe porque está escrita, pero es inexistente porque no fomenta la competencia… A menos que el IFT autorice la entrada de una red competidora instalada y en condiciones de prestar el servicio de TV de paga en condiciones de precio y calidad en beneficio de los consumidores.
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Blog de Octavio Islas 