13,246 Mediatelecom Policy&Law, Entender la inconstitucionalidad de la “tarifa cero” de interconexión

  • El artículo 131 de la LFTR es inconstitucional porque limita las atribuciones del IFT
  • El IFT es el organismo técnico responsable de resolver en materia de interconexión
  • De resolverse la inconstitucional del artículo 131, el IFT definirá una nueva tarifa de interconexión que puede ser de cero o superior
Mediatelecom lo dijo primeroEn abril de 2014 Mediatelecom Policy & Law elaboró un análisis titulado “El 131 inconstitucional: castigo para uno, subsidio para todos”. Tres meses después, en julio de 2014, reiteramos el tema y volvimos a pronunciarnos con otro análisis intitulado “Dictamen tramposo: el 131 inconstitucional secuestra autonomía del IFT”. Es decir, desde antes de que se aprobara en el Congreso de la Unión la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), Mediatelecom advirtió que el artículo 131 de la ley secundaria contradecía la Carta Magna y vulneraba las atribuciones del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) en materia de tarifas de interconexión, además de otorgar subsidios a los competidores.

Tres años después de esa advertencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) podría resolver la inconstitucionalidad de dicho artículo 131 de la LFTR que, entre otras cosas, plantea que el agente económico preponderante en telecomunicaciones no cobrará a los demás concesionarios por el tráfico que termine en su red. La interconexión es el cargo que paga un operador por terminar una llamada en una red distinta.

De resolverse en ese sentido la sentencia de la SCJN, el máximo tribunal le estaría devolviendo al IFT sus facultades para regular las tarifas de interconexión entre concesionarios de telecomunicaciones.

Asimetría, no gratuidad

El artículo sexto de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y radiodifusión de 2013 señala que “las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias”.

El artículo 28 de la Carta Magna ordena al IFT a regular “de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia”.

Lo anterior significa que la reforma constitucional le otorga al IFT la facultad de regular de forma asimétrica a los operadores de radiodifusión y telecomunicaciones. Adicionalmente, el artículo 15 fracción IX de la LFTR fortalece las atribuciones del IFT al señalar que debe “emitir disposiciones, lineamientos o resoluciones en materia de interoperabilidad einterconexión de las redes públicas de telecomunicaciones, a efecto de asegurar la libre competencia y concurrencia en el mercado”.

Claramente, el IFT es la autoridad técnicamente competente para resolver y establecer los términos y condiciones de interconexión, así como de analizar y fijar dichas tarifas, con base en un modelo de costos previamente sometido a consulta pública.

En cumplimiento de estas facultades, en marzo de 2014 el IFT declaró a América Móvil agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones e impuso las medidas asimétricas correspondientes, incluidas las tarifarias.

Secuestro regulatorio

No obstante la autonomía técnica y regulatoria del IFT, los legisladores que aprobaron la reforma constitucional impusieron una carga regulatoria adicional y decidieron, vía el artículo 131 de la LFTR que, entre otras cosas, el agente económico preponderante en telecomunicaciones no cobre a los demás operadores por las llamadas que terminen en su red, subsidiando y transfiriendo rentas a las otras redes.

Tanto la Constitución como la ley secundaria llaman a regular de forma asimétrica, pero en ningún momento señalan que el servicio de interconexión tiene que ser gratuito, como apunta el artículo 131 de la LFTR, sin ningún análisis previo de la autoridad regulatoria.

La determinación de tarifas reguladas de interconexión requiere de un análisis de mercado, condiciones de competencia y modelos de costos de los que claramente carecen los legisladores. Adicionalmente, tanto los modelos de costos como las tarifas reguladas de interconexión requieren ser sometidos a consulta pública para que la industria y los interesados formulen sus comentarios al respecto, situación que no ocurrió cuando los legisladores impusieron la tarifa cero de interconexión en el artículo 131 de la LFTR.

Además, toda regulación –incluida la tarifaria– requiere ser revisada cada cierto tiempo por el regulador, para analizar si se ajusta a las condiciones cambiantes del mercado de telecomunicaciones, como podría ser la revisión bienal de la efectividad de las medidas de preponderancia, situación que no ocurre porque la tarifa cero es un mandato legal de carácter político.

La tarifa cero de interconexión vulnera la autonomía del IFT porque 1) impide el análisis de las condiciones de mercado y de competencia que motiven una regulación tarifaria asimétrica; 2) impide la determinación de tarifas de interconexión con base en un modelo de costos; 3) impide que se someta a consulta pública el modelo de costos, con base en las mejores prácticas regulatorias; 4) impide la revisión de las medidas asimétricas y la política regulatoria para ajustarla a la evolución del mercado; 5) impide que el regulador someta sus decisiones bajo principios regulatorios de transparencia y predictibilidad, entre otros.

No es la tarifa cero, es la autonomía del regulador

Además de inconstitucional por cuanto vulnera la autonomía del IFT de regular de forma asimétrica y resolver en materia de interconexión, la tarifa cero carece de fundamento técnico y económico, es poco transparente y discrecional, todo lo cual afecta principios internacionales de regulación eficiente como certeza jurídica, necesidad, predictibilidad regulatoria, proporcionalidad de las medidas, mínima distorsión, eficacia y transparencia en las resoluciones.

De resolverse la inconstitucionalidad del artículo 131 de la LFTR, se restauraría la autonomía técnica y regulatoria del IFT y sus atribuciones constitucionales y legales de regular de forma asimétrica a los concesionarios y resolver en materia de tarifas de interconexión.

Adicionalmente, el regulador podrá revisar y ajustar las tarifas de interconexión para promover una sana competencia en un mercado que se caracteriza por su rápido dinamismo, inversiones intensivas en capital, sustitución tecnológica, innovación, servicios basados en Internet y modelos de negocio disruptivos.

La OCDE recomendó eliminar el 131

Previo a la aprobación de la LFTR en 2014, el secretariado de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) expresó al Senado de la República que “existen serias deficiencias en el texto actual que deben resolverse”, y que se han pasado por alto “detalles técnicos”.

La OCDE elaboró un documento de trabajo enfocado en “las propuestas que pudieran ser objeto de mejoras”. En dicho documento la OCDE advierte que entre las “serias deficiencias” de la iniciativa de ley se encuentran que es “demasiado detallada en cuanto a la regulación de interconexión”. Señala que la propuesta de ley secundaria “no debería establecer ‘facturación y retención’ (compensación recíproca de tráfico) o ‘tarifas de interconexión asimétricas’, como señala el artículo 131”.

La OCDE apuntó que “éstas son decisiones que el IFT debería tomar, con base en los resultados de un análisis cuidadoso. Si se mantiene tal nivel de detalle, podría minar gravemente la capacidad del IFT para regular el sector, así como para adaptarse a un entorno que cambia con rapidez. Por tanto, recomendamos eliminar el citado artículo 131”.

En el Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en México de 2012 (el mismo que sirvió de recomendación para la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y radiodifusión), el organismo internacional señaló que “el objetivo es fomentar la competencia al imponer tarifas de interconexión ‘justas’ o basadas en costos”.

En abril de 2014 la OCDE presentó en Colombia un estudio semejante al de México, donde las tarifas de interconexión se basan en costos eficientes más una utilidad razonable (costo de oportunidad del operador). La OCDE recomienda a las autoridades colombianas que “las tarifas de terminación han de ser simétricas a menos que la reciente entrada en el mercado justifique la necesidad de un período transitorio con una tarifa más elevada para las llamadas que terminen en la red del nuevo operador”. Es decir, las tarifas asimétricas sólo se justifican para nuevos entrantes y de forma transitoria.

En 2014 la OCDE remata con un escenario similar al de México: “la existencia de tarifas de terminación asimétricas puede distorsionar la competencia si los operadores de telefonía móvil centran sus esfuerzos en los ingresos del mercado mayorista procedentes de las tarifas de interconexión, en lugar de competir en el segmento minorista reduciendo precios para atraer a una base de usuarios más amplia (…). En resumen, las tarifas de terminación asimétricas no sólo distorsionan la manera de competir de las empresas (sin justificación económica), sino que también incrementan la carga regulatoria (p. ej., la necesidad de establecer un sistema de vigilancia). Debe eliminarse tal sistema, así como los cargos asimétricos, para permitir que los operadores puedan competir como lo deseen”.

Conclusiones

Eli Noam, especialista en telecomunicaciones, señala que “dos redes deben estar de acuerdo en una tarifa cero cuando el tráfico y los costos entre un entrante y el incumbente están balanceados y es administrativamente más fácil que imponer cargos” (“Interconnection Policy”, Universidad de Columbia, 2002).

En su artículo “Interconnection Policy”, Noam señala que “el establecimiento de cargos de interconexión puede ser usado por los reguladores como una herramienta para financiar metas políticas no relacionadas, por los incumbentes para frustrar la interconexión y por los entrantes para obtener subsidios. El reto para los reguladores es fijar un precio para un bien intermedio –interconexión– en una forma que fomente una entrada competitiva y evite una ineficiencia”.

Un sector de las telecomunicaciones predecible y con certidumbre jurídica debe celebrar que la SCJN restaure las atribuciones regulatorias del IFT y la defensa de su autonomía constitucional frente a las injerencias indebidas de los agentes regulados y los poderes Legislativo y Ejecutivo. Esa neutralidad y autonomía del regulador beneficia a la industria en su conjunto.