Cualquier iniciativa de reforma legislativa debiera erradicar privilegios, reducir costos y, sobre todo, incrementar las oportunidades de elección a favor del bienestar de los ciudadanos. Las recientes discusiones en torno a la reforma de las telecomunicaciones se enmarcan en un clima de participación democrática y libertad de expresión. Todo mundo aspira y tiene el derecho a expresar sus puntos de vista, máxime cuando se trata de un sector tan confrontado, con poderes fácticos claramente identificados y con una opinión pública y prensa especializada vigorosa y conocedora del tema. Esto mismo se potencializa en un espacio naturalmente deliberativo como el Congreso de la Unión en ambas cámaras.
Albazo constitucional
Es precisamente en el máximo órgano de representación popular donde se discute la iniciativa de reforma a las telecomunicaciones previo a su aprobación en la Cámara de Diputados. Varios son los temas en disputa pero destaca uno en particular que ha llamado la atención de la prensa, los especialistas y las redes sociales: la gratuidad de las señales radiodifundidas. Se ha señalado al diputado priísta Héctor Humberto Gutiérrez de la Garza como un personaje que busca introducir enmiendas perniciosas al grado de desbarrancar el objetivo de mayor competencia en medios del Pacto por México. Su actuación busca confundir al resto de sus correligionarios y causa sorpresa que esté siendo tolerada por el coordinador de la bancanda, diputado Manlio Fabio Beltrones, que en su boletín del domingo 17 de marzo expresó lo siguiente respecto del espíritu de la reforma: “Con el objetivo de promover mercados plenamente competitivos y el uso comercial, público, social y privado de las concesiones…”
La iniciativa presentada en el marco del Pacto por México viene viciada de origen en, por lo menos, ese tema. Desde que se presentaron los acuerdos del Pacto por México, se documentó la injerencia de las televisoras y su “mano invisible” para modificar el borrador del documento y erradicar de un plumazo la retransmisión gratuita de las señales radiodifundidas.
Fuente: “Quitan en Pacto por México gratuidad en retransmisión de TV abierta”. Aristegui Noticias. Disponible en: http://aristeguinoticias.com/0312/mexico/quitan-en-pacto-por-mexico-gratuidad-en-retransmision-de-tv-abierta/.
El tema vuelve a surgir en la Cámara de Diputados horas antes de su discusión en el Pleno y nadie duda de la autoría de las presiones ni de sus operadores, cuando la industria de la televisión se haya concentrada en dos manos. No hace falta ser especialista para darse cuenta de a quién beneficia y a quiénes afecta este cambio en el dictamen de la reforma. La adecuación es tan sencilla como perversa. En la reserva al artículo ocho transitorio se busca que “los concesionarios que presten servicios de televisión restringida ‘vía cable’ estén obligados a retransmitir la señal de televisión radiodifundida…”
Fuente: imagen compartida por la diputada Purificación Carpinteyro. Disponible en:https://www.facebook.com/photo.php?fbid=617363364945074&l=e12bbe43b0.
El añadido es “vía cable”, con lo cual las televisoras persiguen dos objetivos claros: 1) que Sky (televisión satelital propiedad de Televisa) y Total Play (televisión vía fibra óptica de TV Azteca) no estén obligadas a retransmitir las señales de las nuevas cadenas de televisión que deberán licitarse 120 días después de la instalación del Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel), y 2) que Dish (sistema de televisión satelital de MVS Comunicaciones) no pueda retransmitir las señales de televisión abierta de Televisa, TV Azteca, las nuevas señales que surjan en el mercado e incluso las de los medios públicos.
Con esta enmienda (“vía cable”) Televisa confirma su estrategia arrolladora con fines anticompetitivos que la han caracterizado y busca repetir la historia de DirectTV (operada en su momento por MVS Multivisión de la familia Vargas), sistema pionero de televisión satelital en México que tuvo que cerrar sus operaciones en el país en 2004 porque Televisa (y posteriormente TV Azteca) le impidió la retransmisión de sus señales abiertas. Históricamente, Televisa ha realizado allanamientos a instalaciones de MVS, hizo quebrar a DirectTV, logró el rescate de la banda de 2.5 GHz concesionada a MVS Comunicaciones para ofrecer servicios de banda ancha móvil y ahora pretende estrangular a Dish negándole ¡constitucionalmente! la retransmisión de señales radiodifundidas por definición abiertas y gratuitas.
Hay que hacer notar que el negocio de la televisión satelital directa al hogar (Sky y Dish) es el que más ha crecido en los últimos años, impulsando a la alza el sector de las telecomunicaciones en México, por lo que el intento de albazo al artículo octavo transitorio resulta entendible para preservar los intereses ilegítimos de las televisoras.
Servicio público
El problema radica en los conceptos utilizados. Los términos anglosajones de must carry y must offer no son útiles ni necesarios en el sistema jurídico, de medios y de telecomunicaciones en México. Contamos con el concepto amplio, robusto e histórico de servicio público. Por lo tanto, resulta un sinsentido (aún más: una contradicción de principio) haber definido la radiodifusión y las telecomunicaciones como un servicio público de interés general en el artículo sexto constitucional y pretender condicionar este derecho con la no gratuidad de las señales radiodifundidas.
Hay que erradicar del vocabulario de la reforma los tecnicismos de must carry y must offer y fortalecer el concepto de servicio público, que resuelve la gratuidad y universalidad del mismo. Como se frasean en la iniciativa, el must carry y must offer resultan inconstitucionales. Lo constitucional es el servicio público. Éste es una herramienta del Estado y del derecho público para la protección constitucional de derechos fundamentales. Por lo tanto, un derecho fundamental no puede constreñirse por ningún motivo, ni siquiera por razones de “competencia efectiva” en la prestación de los servicios, como erróneamente se señala en la nueva redacción del artículo sexto constitucional. Claramente el penúltimo párrafo del artículo 28 de la Carta Magna señala que “La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley.” Así lo señalamos en un documento en el cual Mediatelecom Policy & Law propuso reconocer la banda ancha como servicio público.
En este momento conviene recordar al jurista Jorge Fernández Ruíz, refiriéndose al régimen jurídico de la radiodifusión previo a la reforma presentada el 14 de marzo de 2013: “Para el orden jurídico mexicano, las actividades de la radio y la televisión no están consideradas como servicio público, por lo que conforme a la doctrina conforman un servicio público impropio o virtual, habida cuenta que satisfacen necesidades de carácter general: de información y esparcimiento, en el caso de radioescuchas y televidentes; de difusión de anuncios y mensajes comerciales, en el caso de los anunciantes.” [1]
Existen infinidad de teóricos e ideólogos del servicio público, pero el jurista mexicano Andrés Serra Rojas dice con claridad meridiana que “El servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta, de la administración pública activa, autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar –de una manera permanente, regular, continua y sin propósito de lucro– la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público.”[2]
Se pueden mencionar muchas otras acepciones del servicio público, tanto de autores mexicanos como extranjeros; en todo caso, resultaría honesto que el PRI haga memoria y recuerde a los maestros del derecho público y administrativo que le dieron sentido y base a nuestro régimen jurídico. Hablar de must carry y must offer equivale a descafeinar y denigrar el concepto de servicio público, que sí tiene tradición y fundamentación jurídicas.
El servicio público de radiodifusión tiene las siguientes características: generalidad, es decir, para todos los habitantes; uniformidad o igualdad, o sea, en las mismas condiciones; regularidad, por lo tanto, sin interrupción; obligatoriedad y gratuidad en el servicio.
Lo anterior es consistente con la práctica internacional que obliga a que los contenidos de medios de interés público y mayor penetración sean distribuidos independientemente de la plataforma tecnológica que utilicen los sistemas de televisión restringida y bajo términos y condiciones de aplicación uniforme.[3] En la legislación europea se establece en su recital 43 y 44 de la directiva de 2002: “Los Estados miembros deben estar facultados para imponer, por razones legítimas de orden público, obligaciones proporcionadas a las empresas que se hallen bajo su jurisdicción. Dichas obligaciones sólo han de imponerse en los casos en que sean necesarias para alcanzar objetivos de interés general claramente definidos por los Estados miembros con arreglo a la normativa comunitaria y deben ser proporcionadas, transparentes y estar supeditadas a revisión periódica.” Las redes utilizadas para la distribución de programas de radio y televisión al público incluyen las redes de difusión de televisión por cable, las redes vía satélite y las de radiodifusión terrestre. También podrían incluir otras redes en la medida en que un número importante de usuarios finales utilice tales redes como medios principales de recepción de programas de radio y televisión.
Hay que señalar que de todas las tecnologías actualmente disponibles, la de la televisión abierta es una de las más obsoletas. Su obsolescencia no sólo radica en la mala calidad de recepción de las señales de televisión en los hogares, sino en el modelo de negocios mismo que no ha asimilado las transformaciones recientes y en la deplorable calidad de los contenidos, fruto de una escasa competencia. Pero en todo momento deben preservarse las características del servicio público de radiodifusión.
Con sus luces y sombras, la iniciativa de reforma a las telecomunicaciones se percibía como un esfuerzo del Ejecutivo Federal por desligarse del apoyo brindado por las televisoras antes y durante el proceso electoral. Por lo tanto, las intenciones de modificar de última hora la condición de gratuidad de las señales radiodifundidas en detrimento de un sistema de televisión satelital (Dish) pero sobre todo en detrimento del derecho a la información, rectifica ese esfuerzo y vuelve a estrechar el nexo del gobierno con los poderes fácticos de la televisión, contrariando los principios del Pacto por México y las más recientes declaraciones públicas en el sentido de que no habrá intocables en el país.
Diagnósticos sesgados
En su momento Mediatelecom cuestionó el amañado y sesgado diagnóstico de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) contenido en el Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en México. Lo hizo convencido del favor que le hacía a las televisoras y a los reguladores vigentes y funcionarios en turno (incapaces de elaborar un diagnóstico propio, objetivo e imparcial). Incluso recomendamos que se atacara el diagnóstico de la OCDE en el marco de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional porque ningún organismo pude pretender favorecer a determinados actores económicos y perjudicar a otros, y que esas fobias queden plasmadas en políticas públicas y regulatorias. Es de causar admiración que el dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados haya elegido la opción de “cortar” y “pegar” tanto gráficas como contenidos del reporte anteriormente señalado de la OCDE.
Entre sus recomendaciones, la OCDE menciona que “Para garantizar la pluralidad de medios, el gobierno debe otorgar la tercera y la cuarta licencias de televisión abierta mediante un proceso justo, no discriminatorio y neutral, y debe levantar las restricciones de propiedad extranjera de televisoras mexicanas. Deben imponerse obligaciones must carry a todos los proveedores de televisión de paga, que deben transmitir todas las señales audiovisuales terrestres. Deben imponerse obligaciones must offer a todos los proveedores de televisión abierta, las cuales deben ser revisadas de la manera más adecuada (por ejemplo, en términos de precios y empaquetamiento de canales) para fomentar la competencia.”
Valiente recomendación. La última parte constituye una simulación de la OCDE porque en ningún momento reconoce la gratuidad de las señales radiodifundidas, sino que las condiciona “en términos de precios y empaquetamiento de canales”, tal y como ocurre en la actualidad. Cuando son dos empresas las que producen más de 90 por ciento de los contenidos audiovisuales, no pueden existir condiciones de precio no discriminatorias porque en todo momento las televisoras son las únicas ganonas.
En cuanto al otorgamiento de licencias para la tercera y cuarta cadenas de televisión, la industria que aglutina los intereses de las televisoras rápidamente se quitó la careta y dijo que la licitación debiera incluir sólo una cadena nacional y otra regional, contraviniendo el texto de la iniciativa de reforma que se refiere a dos cadenas nacionales. Asimismo, en materia de inversión extranjera directa (49% para radiodifusión), de inmediato la industria salió a defender el principio de reciprocidad por considerar que se trata de una industria cultural. Ante una reforma a las telecomunicaciones, ha quedado claro quiénes se oponen –ahora sí abiertamente– a la competencia y la diversidad.
Sabemos que cualquier iniciativa de reforma es perfectible y que todos los actores regulados deben ceder, como atinadamente señaló el secretario de Comunicaciones y Transportes, Gerardo Ruiz Esparza. Sin embargo, si debiera introducirse una enmienda a la propuesta es precisamente la de garantizar la retransmisión gratuita de las señales de televisión a través de todas las plataformas, sin importar la tecnología empleada, es decir, en un ambiente de neutralidad tecnológica.
El derecho de acceso a las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) es de todos los mexicanos y el texto constitucional no puede –no debe– limitar el mismo sino fortalecerlo y ampliarlo. Conscientes de la gravedad de condicionar el servicio público de radiodifusión y telecomunicaciones a criterios de “competencia efectiva” (expresión que debiera suprimirse de la iniciativa), los legisladores debieran ser los primeros en defender sin ambages ese derecho y plasmarlo en su integridad y sin cortapisas en la Carta Magna. Hablamos de la libre circulación de la información a través de todas las plataformas y que, para efecto de la reforma, se considera un servicio público que garantiza su acceso universal, sin marginación para todos los ciudadanos y sin discriminación. Tan sencillo como eso.
Lo ordena el párrafo tercero del artículo primero de la Constitución: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.”
Eso esperamos y exigimos de los legisladores…
Blog de Octavio Islas 