- Poder sustancial en TV de paga sería primera acción del IFT con objetivos regulatorios
- Liberar red telefónica crearía un competidor actual y reduciría costos de regulación
El pasado 18 de marzo el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) informó que había completado la primera etapa del cumplimiento a lo dispuesto en la fracción V del artículo 96 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), la cual establece el procedimiento para resolver las condiciones de mercado cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan atender cuestiones de competencia efectiva o existencia de poder sustancial, en este caso sobre el servicio de televisión y audio restringidos. Es así como tal procedimiento fue iniciado por virtud del artículo trigésimo noveno transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), el cual establece lo siguiente:
“Para efectos de lo dispuesto en el artículo 264 de la LFTR, el IFT iniciará, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9º transitorio del presente Decreto, dentro de los 30 días naturales posteriores a su entrada en vigor, los procedimientos de investigación que correspondan en términos de la LFCE, a fin de determinar la existencia de agentes económicos con poder sustancial en cualquiera de los mercados relevantes de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, entre los que deberá incluirse el mercado nacional de audio y video asociado a través de redes públicas de telecomunicaciones y, en su caso, imponer las medidas correspondientes.”
El artículo 264 de la LFTR otorga la facultad al IFT de declarar agentes económicos con poder sustancial en cualquiera de los mercados relevantes de dichos sectores, de conformidad con la LFTR y la LFCE.
Lo anterior, con el objeto de que, de acuerdo con el artículo 281 de la LFTR, el IFT establezca obligaciones específicas al agente económico con poder sustancial, es decir, un esquema regulatorio específico a dicho agente, el cual puede incluir obligaciones respecto a información, calidad, tarifas, ofertas comerciales y facturación, entre otras que el IFT considere pertinentes en uso de sus facultades.
La autoridad investigadora del IFT emitió un dictamen preliminar respecto de la existencia de agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante del servicio de televisión y audio restringidos. De los elementos analizados durante el periodo de investigación, el IFT concluyó que el mercado relevante corresponde a la provisión del servicio de televisión y audio restringidos, a través de cualquier tecnología de transmisión, con una dimensión geográfica local, adoptando como unidad geográfica de estudio el municipio para todo el país, excepto para el Distrito Federal, en cuyo caso se definió un solo mercado geográfico que incluye las 16 delegaciones que lo conforman.
De tal investigación, el IFT concluyó que el grupo de interés económico del que forma parte Grupo Televisa, tiene poder sustancial en 2 mil 124 mercados relevantes, los cuales fueron definidos conforme lo señala la LFCE y no según los criterios ausentes de análisis y diseñados ad-hoc, al margen de las mejores prácticas de materia de competencia económica, respecto a determinar el mercado relevante donde se ejerce o puede ejercerse poder sustancial por parte de un agente económico determinado.
Es decir, el IFT se sujetó a los criterios de definición del servicio y de limitación del ámbito geográfico del mercado conforme a los criterios de la LFCE, los cuales son consistentes con las prácticas y criterios reconocidos y soportados en conceptos económicos, así como en la tradición legal en la materia; no respecto a criterios discrecionales, sin fundamentos económicos, sobre lo que se ha establecido como la delimitación “por sector o por servicio”, así como el criterio denominado “preponderancia”, cuyo único indicador es el límite “del 50 por ciento” medido en la métrica que el legislador-regulador considere como aplicable por su disponibilidad.
Los efectos de la “preponderancia” o del “poder sustancial” son semejantes: establecer un régimen regulatorio sobre el agente económico denominado “preponderante” o con “poder sustancial”; sin embargo, existen diferencias relevantes.
En el caso de la “preponderancia”, la LFTR establece el mecanismo regulatorio específico a ser impuesto sobre tal agente “preponderante”, mediante un tratamiento regulatorio asimétrico cuyo fondo es otorgar beneficios y facilidades a ciertos competidores. Diferente es el caso de agente con “poder sustancial”, el cual es consistente con las mejores prácticas internacionales, soportadas en conceptos económicos robustos; el regulador diseña objetivamente el esquema regulatorio a ser aplicado, el cual debe garantizar que el beneficio social neto de la regulación sea positivo, es decir, que reconozca que toda regulación causa un costo tanto al regulado como al regulador y que, por lo tanto, el beneficio a ser obtenido debe ser necesariamente mayor que el costo social, teniendo como objeto procurar el proceso de competencia.
Tal facultad de diseño regulatorio no le fue concedida al IFT por virtud del contenido de la LFTR, la cual detalló un acervo regulatorio ad-hoc para la “preponderancia”, sin sujetarse a ningún análisis de impacto regulatorio y sin considerar costos y beneficios de cada elemento de su regulación, por lo que el IFT sólo quedó como ejecutor del mismo.
La mayor relevancia en el caso del “poder sustancial” en televisión restringida es que constituye el primer procedimiento iniciado por el IFT, conforme a lo que debió ser el único procedimiento para derivar en la imposición de un esquema regulatorio sobre un agente económico determinado, por lo que es su primera acción con objetivos regulatorios de mayor trascendencia para el IFT dado que ejercerá a cabalidad sus facultades como organismo constitucional autónomo.
A raíz del conocimiento del dictamen preliminar que declara como agente económico con poder sustancial en televisión restringida a Grupo Televisa, se han expresado opiniones inexactas sobre lo que significa el sentido de tal dictamen. Algunos han opinado que “se requiere identificar una práctica monopólica para acreditar el poder sustancial”. Otros, como el presunto agente económico indiciado, ha expresado que carece de “poder sustancial por no tener la capacidad de fijar precios”.
Respecto de tales opiniones, cabe señalar que no es necesario acreditar una práctica monopólica absoluta o relativa para ser declarado con poder sustancial. El sentido de la declaración de poder sustancial tienen como consecuencia la imposición de una regulaciónex ante, es decir, de naturaleza preventiva con el objeto o efecto de evitar la actualización de prácticas monopólicas, independientemente de que éstas existan o todavía no hayan sido identificadas, tal y como se establece en el artículo 283 de la LFTR: “las obligaciones y limitaciones específicas tendrán por objeto que no se afecte la competencia y libre concurrencia…”
Por otro lado, no es correcto afirmar que “como no se tiene capacidad de fijar precios, no se tiene poder sustancial”. Sobre el particular, es necesario señalar que incluso un monopolio puro no tiene completa capacidad de fijar precios dado que está limitado por la elasticidad de la demanda, es decir, ningún agente con poder sustancial puede fijar precios a discreción. La correcta interpretación es hacer una lectura completa de lo que establece la LFCE en su artículo 59 fracción I sobre los elementos a considerar: “su participación en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante por sí mismos, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder”.
Es importante el subrayado, dado que se refiere a que existe capacidad de fijar precios sin que ello derive en que sus competidores puedan inhibir tal conducta por medio de competir en precios o diferenciar su servicio como respuesta competitiva a tales acciones unilaterales.
De lo que se conoce del dictamen preliminar, en el mercado de televisión restringida la capacidad de fijar precios está limitada por la demanda de cada mercado local y no por la existencia de redes competidoras de televisión restringida que puedan contrarrestar tal conducta. Evidencia de ello es que existe una divergencia en la tendencia de los precios en los servicios de televisión restringida, la cual ha registrado una persistente tendencia al alza, en comparación con el resto de los servicios de telecomunicaciones, los cuales han disminuido en su nivel de precios, tal y como lo ha documentado el IFT recientemente.
Por otro lado, la practica de discriminación local de precios, por ejemplo, el precio promedio de los paquetes de televisión de paga a nivel nacional, se ubica en 344 pesos mensuales, según el reporte de la autoridad investigadora del IFT, siendo Aguascalientes, San Luis Potosí, Tabasco, Hidalgo y el Distrito Federal las cinco entidades federativas con los precios promedio más altos por servicios de televisión restringida, con una tarifa promedio de 426 pesos, 24 por ciento arriba del promedio nacional, sin que ello corresponda a factores exógenos a las decisiones del operador de tales redes.
La carencia de opciones de redes de televisión restringida sólo está limitada por la demanda local y no por la concurrencia de redes con características tecnológicas semejantes. La opción de la televisión restringida satelital como un competidor a los sistemas de cable tiene escasa rivalidad al considerar la convergencia de servicios (triple play), dado que la TV satelital no puede contrarrestar el poder sustancial al considerar tal empaquetamiento de servicios.
Al transformarse el dictamen preliminar del IFT en dictamen definitivo sobre el poder sustancial de Grupo Televisa en los 2 mil 124 mercados relevantes identificados, lo siguiente es diseñar la regulación para limitar dicho poder sustancial. Sin embargo, el IFT debe contemplar una opción de mayor eficiencia que un complejo esquema regulatorio que implicaría tal vez regulación de tarifas o la compartición obligada de capacidad de ancho de banda de sus redes de cable coaxial. La opción de mayor bienestar social, que carecería de los costos que toda regulación conlleva, es ensanchar la competencia entre plataformas, liberando la red del par telefónico de cobre para ofrecer video restringido, creando así una red competidora basada en una red existente, la cual se encuentra subutilizada, transformándola en un competidor actual en cada uno de los 2 mil 124 mercados relevantes identificados.
Eliminar el obstáculo de la condicionalidad de la preponderancia en telecomunicaciones y liberar la red de Telmex de la barrera a la entrada anacrónica para ofrecer por su red IPTV como un rival instantáneo y creíble a las redes de cable coaxial, como solución socialmente superior al poder sustancial de Grupo Televisa en cada uno de tales mercados, es una opción viable y deseable.
Lo anterior, toda vez que la LFCE tiene como objeto eliminar las barreras a la libre concurrencia en sus artículos 2 y 3 fracción IV, el cual define como barrera a la competencia y la libre concurrencia “cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los agentes económicos que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia, así como las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia”.
Si no es ahora ¿cuándo? Si no es el IFT, ¿entonces quién? |
Blog de Octavio Islas 