- La intervención del gobierno debe ser mínima para generar inversiones eficientes y sostenibles
- Las tarifas asimétricas funcionan por tiempo limitado y sólo para operadores entrantes
- El servicio universal es financiado por el conjunto de los operadores en el mercado para evitar «cargas injustificadas»
El 10 de mayo de 2014 ha visto la luz, con su publicación en el Boletín Oficial del Estado de España, la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones. Esta nueva legislación modifica la anterior Ley 32/2003, del 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que incorporó al ordenamiento jurídico español el marco regulador de las comunicaciones electrónicas aprobado por la Unión Europea en 2002 y que, a su vez, modificó el anterior texto de Ley General de 1998. Por lo tanto, esta es la tercera versión de la Ley General de Telecomunicaciones de España desde el arranque de los procesos de liberalización de este sector en Europa y en todo el mundo.
En paralelo, pero con elementos comunes, en México también se lleva a cabo la reforma en telecomunicaciones mediante una reforma constitucional presentada por el Presidente de la República, Enrique Peña Nieto, dentro del marco de los acuerdos y compromisos establecidos en el Pacto por México. El 22 de mayo de 2013, la Comisión Permanente del Congreso de la Unión declaró constitucional la reforma y, tras ello, fue promulgada por el Presidente el 10 de junio de 2013 y publicada al día siguiente en el Diario Oficial de la Federación. Posteriormente, el 11 de marzo de 2014 el Presidente de la República presentó ante la Cámara de Senadores la iniciativa de leyes secundarias a dicha reforma, con lo que se pretende culminar este proceso en el plano legislativo.
De este modo, la nueva Ley General de Telecomunicaciones española, que coincide en el tiempo con las reformas legislativas emprendidas en esta misma materia en México, tal como reconoce en su exposición de motivos, da un paso más en el proceso de liberalización del sector, “profundizando en los principios de libre competencia y mínima intervención administrativa”, que ya se encontraban presentes en los textos precedentes. Por lo tanto, es un buen momento para reflexionar sobre el camino andado en la liberalización de los servicios de telecomunicaciones y de los aciertos y errores cometidos, avanzar hacia un escenario que garantice nuevos, mejores y más accesibles servicios al conjunto de nuestras sociedades.
En el caso español, se aborda el proceso de reforma legislativa en un contexto europeo de cierta ralentización en las inversiones en el sector y con la sensación de que los ganadores globales de las comunicaciones de los últimos años han sido las empresas de servicios Over the Top (OTT), mayoritariamente estadounidenses y que utilizan las infraestructuras que tanto cuesta desplegar, canibalizando los ingresos y los negocios de los operadores tradicionales de comunicaciones electrónicas.
Es en este punto donde se plantea la necesidad de introducir algunos cambios de rumbo en la legislación y en la regulación de las telecomunicaciones, con el fin de reducir la presión regulatoria que en ocasiones ha provocado lentitud y ralentización en la toma de decisiones por parte de las compañías operadoras, ante la inseguridad jurídica que ha causado la propia regulación y en ocasiones la “sobrerregulación”. También para introducir mecanismos de fomento y respaldo a los acuerdos entre empresas para el despliegue de infraestructuras comunes que generen economías de escala y reducción de costos que hagan más competitivos los servicios de los operadores de telecomunicaciones.
La reforma recién aprobada por el Parlamento español es la segunda que se promueve por el actual gobierno del Partido Popular en esta Legislatura, que modifica la Ley 32/2003 en profundidad, pues el Real Decreto-Ley 13/2012 del 30 de marzo ya incorporó al ordenamiento jurídico español el conocido “paquete telecom” de la Unión Europea de 2009.
En el ámbito de las oportunidades pérdidas y claramente erradas, en la nueva ley española, como se expresa en su exposición de motivos, se refiere a las funciones del regulador independiente de los mercados liberalizados en España (telecomunicaciones, audiovisual, energía, transporte y sector postal), además de la competencia, la denominada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). En su calidad de autoridad nacional de regulación independiente, ejercerá aquellas atribuciones relacionadas con la imposición de regulación ex ante en el marco de los procesos de análisis de mercados, con la resolución de conflictos entre operadores y con la posible imposición de la obligación de separación funcional, regulando las obligaciones aplicables a los operadores con poder significativo en mercados de referencia.
Con la redacción del artículo 70 de la ley española, que hay que poner en relación con el texto de la Ley 3/2013 de creación de la CNMC, se promueve por el gobierno el vaciamiento de competencias en materia de telecomunicaciones en la nueva CNMC a favor del propio Ejecutivo, que acumula aún más competencias, frente a la tendencia en el resto de los países de la Unión Europea. De este modo, en la CNMC sólo se mantendrían las competencias en tres órdenes: definición de mercados e identificación de los operadores de cada uno de ellos con peso significativo en esos mercados (PSM), así como las obligaciones que ello comporta; resolución de conflictos y servicio universal.
Esta reducción de competencias del regulador de telecomunicaciones, su inserción en un órgano con competencias dispares y para numerosos sectores y los riesgos que ello implica de pérdida de independencia, suponen un grave retroceso en el proceso de liberalización de las telecomunicaciones en España.
Si como se recoge en la Ley General de Telecomunicaciones española, se pretende que su objeto sea garantizar que los mercados de comunicaciones electrónicas se desarrollen en un entorno de competencia efectiva, no sólo se debe asegurar que los procesos de análisis de mercados para la imposición, en su caso, de obligaciones específicas en el marco de la regulación ex ante se acometan con la debida periodicidad. Se debe garantizar agilidad, capacidad de reacción ante los cambios que se operan en el mercado y desarrollo de la regulación ex ante bajo la premisa de la intervención mínima.
Sólo desde órganos reguladores independientes y con amplias competencias se puede garantizar un marco regulatorio adecuado a las necesidades de un sector tan dinámico como el de las comunicaciones. La recuperación de competencias por parte de los gobiernos no sólo supone un ejercicio de intervencionismo innecesario, sino que genera mayor inseguridad jurídica y con ello un factor añadido de desinversión que perjudica a las empresas y a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.
De la misma manera, y con el fin de reprimir prácticas restrictivas de la competencia, la nueva ley española de telecomunicaciones establece que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia supervise el funcionamiento de los distintos mercados de comunicaciones electrónicas, así como a los distintos operadores que desarrollan su actividad en ellos. Este paso hubiera sido positivo en el caso de haber seguido las tendencias marcadas por el regulador estadounidense (FCC) o británico (Ofcom), pero en el caso español desgraciadamente se incorpora no en un marco de especialización regulatoria y de convergencia entre las telecomunicaciones y el audiovisual, sino que se acumula a sectores como el transporte ferroviario, el sector postal o la energía, lo cual, como ya sabemos, provocará sin lugar a dudas una confirmación del conocido dicho popular de “quien mucho abarca, poco aprieta”, en este caso para garantizar la sana competencia.
Por otro lado, en el Título III de la Ley española, relativo a obligaciones y derechos de operadores y usuarios, se incluyen los preceptos relativos al servicio universal, las obligaciones de integridad y seguridad de las redes y la ampliación de los derechos de los usuarios finales; también se recogen novedades en relación con los derechos de los operadores a la ocupación del dominio público y privado, el despliegue de redes y el acceso a infraestructuras de otros sectores.
En el marco de los procesos de análisis y definición de mercados, en los cuales se designan, en su caso, los operadores con poder significativo en cada mercado (PSM), se mantiene la posibilidad de incorporar otro tipo de medidas a ser introducidas en la regulación ex antepor el regulador para el fomento de la competencia, como ha sido el modelo exitoso de reconocimiento de tarifas asimétricas, en periodos limitados de tiempo, como mecanismo de “empuje” a operadores entrantes. En todo caso, este tipo de medidas han de ser observadas con cautela y de carácter excepcional por parte del regulador, para evitar situaciones de distorsión en el mercado.
En relación con el servicio universal, hubiera sido deseable avanzar en la gestión de la designación de los operadores obligados a su prestación por parte del regulador independiente y dejar de mantener en manos del gobierno esta competencia, además de mantener la responsabilidad en la cuantificación de su coste y para los casos de ser considerado como una “carga injustificada” para dicho operador, los mecanismos de financiamiento por el conjunto de operadores del mercado a los que se imponga dicha obligación, sobre la base de su capacidad económica y de su posición en el mercado de esos servicios de telecomunicaciones.
Así las cosas, la nueva Ley General de Telecomunicaciones de España, con el objetivo de reforzar los derechos de los usuarios, clarifica los derechos introducidos en la Ley 32/2003, del 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por el Real Decreto-Ley 13/2012 del 30 de marzo. Se pretende la identificación de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones relacionados con la protección de datos de carácter personal y la privacidad de las personas, así como el mantenimiento del procedimiento extrajudicial de resolución de controversias entre operadores y usuarios finales ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Asimismo, la ley prevé que la normativa específica sectorial establecida en la misma prevalezca sobre la normativa general de defensa de los consumidores y usuarios, tal y como queda recogido en la propia normativa comunitaria, en particular en el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 2011/83/UE del 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores.
Vale decir al respecto que en el primer trimestre de 2014 se ha publicado la Ley 3/2014 del 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto-Ley 1/2007 del 16 de noviembre. En esta ley se introducen novedades en materia de contratación a distancia y servicios de información mediante servicios de telecomunicaciones.
Diremos por último en este repaso legislativo que la nueva Ley General de Telecomunicaciones española, en sus disposiciones finales, modifica distintos textos normativos. En particular, se reforman diversos preceptos de la Ley 34/2002, del 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, a fin de adaptarla al marco social y económico actual. En concreto, se introducen precisiones sobre el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos derivados de dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en sus equipos terminales, y se establecen criterios para la modulación de las sanciones.
Por lo tanto, desde 1996, cuando inicia la liberalización de las telecomunicaciones en España hasta ahora, todo ello en el marco de la normativa de la Unión Europea, el sector de las comunicaciones electrónicas español ha experimentado un salto de gigante en el cual se aprecia no sólo una mayor competencia, con mejores y más asequibles servicios para los usuarios, sino que además se ha podido percibir la importancia de aprender de errores en el camino que hoy nos indican la importancia de disponer en nuestros países de una regulación independiente, que garantice un mercado competitivo y ágil que se adecue a las necesidades de nuestras sociedades, para que oriente su intervención mínima en los servicios y fomente la innovación que exigen nuestros ciudadanos.
Hoy la regulación sectorial de telecomunicaciones en países como España o México, con el cual se comparte en estos momento un proceso de puesta al día de nuestras legislaciones en esta materia, se hace necesario hacer realidad el principio de “intervención administrativa mínima”, fomentando la acción de las empresas para que generen inversiones eficientes y sostenibles como garantía de servicios universales para el conjunto de nuestras poblaciones y territorios, y que a su vez se vean acompañadas de entornos de seguridad para los usuarios.
Blog de Octavio Islas 