El derecho constitucional a la banda ancha y los compromisos del Pacto por México
RAMIRO TOVAR LANDA
CONSULTOR INDEPENDIENTE EN REGULACIÓN ECONÓMICA
El presidente Enrique Peña Nieto anunció en su discurso de toma de posesión, en forma contundente y como parte de las 13 primeras decisiones presidenciales, la siguiente: “Es fundamental generar mayor competencia económica, particularmente, en el sector de las telecomunicaciones. Por ello, en los próximos días enviaré una iniciativa para reconocer en la Constitución el derecho de acceso a la banda ancha y un conjunto de reformas para generar mayor competencia en telefonía, servicios de datos, televisión y radio.”
Con tal decisión, México formará parte de un selecto grupo de países que eleva a un derecho legal para la población el acceso a la banda ancha.[1] Sin embargo, para hacer realidad tal garantía, es necesario que varias políticas sean consistentes con lograr tal compromiso.
Los países que han adoptado tal derecho han garantizado tanto la ubicuidad del acceso como un nivel mínimo de calidad (niveles de velocidad creciente) para tener acceso a cualquier servicio o contenido de banda ancha por medio de cualquier red, sea fija o móvil, en cualquier ubicación geográfica del usuario.
Para ello, los esfuerzos de inversión y de cambio tecnológico deben ser necesariamente el eje de la política de telecomunicaciones. De esta manera se sustituye la prioridad de la pasada administración que estuvo centrada en elevar la intensidad regulatoria en el sector, y hacer del trato asimétrico entre operadores su instrumento fundamental de intervención en la industria.
Una inversión creciente en redes fijas y móviles, con el objetivo de llevar la banda ancha a todo el país, y que el usuario ejerza tal derecho sin distinciones de ubicación geográfica e independientemente del operador de su elección, definitivamente no es consistente con el continuismo de una política centrada en imponer una regulación asimétrica entre operadores. Es evidentemente contradictorio mantener ambos objetivos de manera simultánea.
Los compromisos del Pacto por México en materia de telecomunicaciones y medios de comunicación son de carácter mixto, algunos consistentes con el objetivo del derecho a la banda ancha y algunos no necesariamente lo son.
La creación de tribunales especializados en materia de telecomunicaciones (compromiso 38) es consistente con otorgar seguridad jurídica a los operadores en sus diferendos con el regulador y entre los competidores. La especialización de un tribunal, que se espera sea colegiado y de turno rotativo, adoptando la figura de Magistrado Ponente, será un factor de contrapeso y de escrutinio a las resoluciones de la entidad regulatoria, por lo que existirá un sistema de procuración de justicia administrativa en el ámbito del sector, creando un mecanismo de coerción de errores y de vigilancia del debido proceso a que todos los agentes económicos tienen derecho. Transparencia e imparcialidad, pesos y contrapesos, son las condiciones iniciales para crear los incentivos a las inversiones de largo plazo necesarias para cristalizar, en los hechos, el derecho a la banda ancha.
Sin embargo, en el compromiso 39 se menciona que se evitará que las empresas del sector eludan las resoluciones del órgano regulador vía amparos u otros mecanismos litigiosos. Lo anterior es contradictorio con la creación de tribunales especializados. Además, es preocupante que se intente limitar los derechos a la defensa de los operadores respecto de las decisiones de la autoridad. Tal afirmación proviene del dicho frecuente del regulador y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) respecto del “abuso” de las instancias judiciales por parte de los operadores.
Lo anterior es un error. El nivel de litigios es consecuencia de las resoluciones no transparentes e incluso sesgadas y parciales del regulador. Sería un error limitar las instancias de defensa a los agentes económicos en un sector como el de las telecomunicaciones. Es la existencia de imparcialidad, de pesos y contrapesos, de transparencia y de respeto al debido proceso lo que disminuirá el nivel de litigios y no la restricción a la legítima defensa de los operadores ante los actos de autoridad.
Es por ello que el compromiso 40 es acertado, dado que establece que la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) operará bajo reglas de transparencia e independencia respecto de los intereses que regula. Sería recomendable que, a semejanza de las recientes reformas en la Ley Federal de Competencia Económica en materia de investigaciones, la Cofetel adoptara el mecanismo de ponencias, el cual consiste en que un Comisionado Ponente elabore un proyecto de resolución respectivo a un caso y lo someta al Pleno para su aprobación, modificación o rechazo.
El turno de los asuntos a los comisionados ponentes debiera realizarse automáticamente, de manera rotatoria, siguiendo rigurosamente el orden de designación de los comisionados, así como el orden cronológico en el cual se inició el expediente o procedimiento respectivo. Actualmente, no se conoce qué ocurre y cómo se realiza la deliberación en el seno del Pleno de la Cofetel, por ello la inseguridad jurídica y la litigiosidad que impera en el sector.
El compromiso 41, referente a establecer una red troncal de telecomunicaciones, al parecer basado en el crecimiento de la red de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y de una red pública del Estado, parece reconocer la licitación de dos hilos de la red de la CFE fue un fracaso en los hechos y no ha aportado lo que prometió cuando se licitaron en 2010.
El hecho de que se abra la red de la CFE a todos los operadores, a semejanza de una gran autopista de cuota de gran velocidad y capacidad donde se cursen paquetes de protocolo IP de datos de todos los operadores, sin distinción, es una solución superior respecto de las licitaciones que sólo han derivado en procesos de asignación carentes de competencia e inoperantes respeto de sus efectos esperados en el mercado. Una red de acceso a todos los operadores necesariamente tiene como consecuencia dejar atrás los procesos de dominancia en transporte interurbano de tráfico, dada la extensión y capacidad de la red de la CFE, y quizá sea la base para incorporar a este modelo el uso y explotación de las bandas de 700 MHz y 2.5 GHz.
En el compromiso 44 se insiste en tratamientos asimétricos en el uso de las redes en el caso de operadores considerados dominantes. En un mercado donde lo único que elimina los vestigios de dominancia es el cambio tecnológico y la entrada de nuevos operadores basados en redes propias, la prioridad debiera ser maximizar la entrada y no los tratamientos asimétricos, es decir, privilegiar la apertura a la inversión extranjera directa al 100 por ciento y desregular los títulos de concesión para permitir a todos los operadores, fijos y móviles, incorporar todos los servicios tecnológicamente posibles en su redes.
¿Cómo hacer compatible del derecho a la banda ancha con tratos asimétricos, cuando tal derecho implica que todo usuario –independientemente de la red que seleccione– debe tener un mínimo de calidad garantizada y acceso a una banda ancha que tenga disponibles todos los servicios de datos que sean técnicamente posible ofrecer? Las redes competirán al diferenciar sus calidades por encima del mínimo garantizado y mediante la distinción del servicio en contenido y modalidades de acceso. Nuevamente el compromiso se ve contaminado con la visión continuista de la administración anterior y de la OCDE en su reporte por demás demostrado que es erróneo y sesgado.
El mismo compromiso 44 propone un esquema innovador: el uso compartido del espectro. Sin embargo, un uso compartido de este recurso entra en colisión con el esquema de licitaciones. Lo anterior debido a que el uso compartido del espectro implica que no existen exclusividades en su uso y no hay derecho a la exclusión de otros operadores en su aprovechamiento, lo que ahora es técnicamente posible y ha sido propuesto internacionalmente para un uso dinámico y óptimo en la explotación del dividendo digital. Sin embargo, tal propuesta entra en colisión con la idea de licitar el espectro, dado que la licitación y el título de concesión asigna derechos de explotación sobre una determinada banda de frecuencias e impide el uso compartido con otros operadores salvo que entren en una relación contractual, lo cual no puede denominarse como de uso compartido.
Quizá lo que mas llamó la atención fue la errata cometida en los conceptos de must carry y must offer contenida en el compromiso 43, donde se apuntó que las señales de televisión abierta se incluyeran en la oferta de los sistemas de televisión restringida pero mediante un pago “a precios competitivos”, lo cual no es consistente con las definiciones de must carry y must offer a nivel internacional. De hecho, lo que se establece en el compromiso de referencia no difiere de lo que ocurre actualmente. Los operadores de redes de televisión restringida pueden incorporar las señales abiertas sólo mediante el pago al emisor de las mismas.
Se entiende por must offer ofrecer un paquete de contenidos o programación que incluya las señales de televisión abierta a todos los concesionarios de TV restringida que así lo soliciten, sin distinguir tipo de red o plataforma de transmisión y sin dar un trato más favorable a las redes de TV restringida subsidiarias del emisor o productor de contenidos de TV abierta.
Asimismo, se entiende por must carry distribuir por las redes de TV restringida todos los canales de televisión abierta que tengan cobertura en la zona geográfica que cubra cada red de TV restringida que así lo solicite, en términos no discriminatorios respecto del resto de las redes de TV restringida y en forma gratuita.
Examinemos entonces cual sería el significado de “precio razonable” establecido en el compromiso 43, dado que la señal de televisión abierta se puede considerar como un bien público en un sentido económico. Es decir, un bien público tiene dos características: i) su consumo es no rival, es decir, un televidente adicional no disminuye la señal disponible a otros receptores y ii) no es excluyente, la señal la puede recibir cualquier hogar con un equipo receptor de señal de televisión, hasta ahora análoga.
Evidentemente, desarrollar y producir contenidos tiene un costo, que es sustantivo, pero tales contenidos generan audiencia y ésta da lugar a una demanda por espacios publicitarios. La televisión abierta es una plataforma cuya función de beneficio es maximizar ingresos por publicidad, sujeto al costo de la producción de contenidos que, a su vez, generen audiencia.
El hecho de que las redes de TV restringida incorporen las señales de televisión abierta le genera un beneficio a estos emisores de TV abierta dado que una mejor calidad de señal eleva la audiencia. Por lo tanto, como ocurre en otras experiencias internacionales, son los sistemas de TV restringida los que exigen una contraprestación por incluir señales de televisión abierta en su oferta de programación.
En la experiencia nacional, es la concentración de los contenidos y su poder sustancial en este mercado lo que hace que los sistemas de TV restringida sean los que estén sujetos a los términos y condiciones que fijen los emisores de televisión abierta, con excepción de los sistemas de TV restringida integrados a ellos. Por lo tanto, todo precio por la retrasmisión de sus señales en sistemas restringidos es una renta monopólica pura, por lo que no hay precios “razonables” o “competitivos” dada la actual estructura de la oferta de contenidos de televisión abierta. Por ello, la retrasmisión de la programación debiera ser gratuita tanto para el sistema de cable o satelital como para el suscriptor.
Así, los compromisos del Pacto por México tienen un objetivo loable y socialmente deseable, pero no necesariamente todos los compromisos son consistentes con este objetivo e incluso presentan contradicciones entre ellos. Es innegable que siguen apegados a ciertas recomendaciones de la OCDE que, recordemos, parten de análisis económicos erróneos y dirigidos.
Esperemos que en la implementación de las políticas y las reformas para el sector los responsables superen y se desliguen de tales recomendaciones y, en cambio, tomen el protagonismo la inversión y los incentivos que la fomentan por parte de los particulares, como el único motor capaz de llevar a la realidad el acceso a la banda ancha como un derecho constitucional.
[1] Ver Jorge Fernando Negrete P., “Banda ancha como servicio público, políticas y Comisión Nacional”, 2 de diciembre de 2012. Disponible en: http://www.mediatelecom.com.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=33965&catid=81&Itemid=1.
Blog de Octavio Islas 