Suprema Corte otorga voto de confianza a la Cofetel pero todo queda igual
Mediatelecom
Después de dos jornadas de discusión, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió una contradicción de tesis entre tribunales colegiados y decidió por seis votos a favor y cuatro en contra que no procede la suspensión contra los actos de autoridad de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) en materia de tarifas de interconexión.
En sentido práctico, esta decisión de la Suprema Corte significa que cuando no exista acuerdo entre los operadores por la fijación de tarifas de interconexión y tenga que intervenir la autoridad, la resolución que emita el organismo deberá acatarse. Los operadores podrán seguir amparándose si así lo consideran pertinente, pero las decisiones de la Cofetel no se suspenderán. Serán los tribunales quienes analicen el fondo del asunto y resuelvan si las tarifas de interconexión impuestas por la Cofetel son las correctas.
En función de esta decisión, conviene hacer algunas precisiones de derecho, con base en la opinión del abogado Agustín Ramírez, especialista en derecho de las telecomunicaciones:
1. La suspensión es sólo una medida provisional en tanto se resuelve el fondo del asunto. Sólo aplica para tarifas de interconexión y no para otros actos de autoridad de la Cofetel.
2. Se menciona que la decisión de la SCJN es inadecuada o perjudica a Telmex y Telcel. En principio así parecería, pero a la larga impactará en todo aquel operador que decida invertir e incrementar su red de infraestructura. Es el caso de Telefónica, que hace algunos años propugnaba por reducir drásticamente la tarifa de interconexión y ahora ha modificado su discurso.
3. En realidad no afecta a los principales operadores, porque la situación jurídica no ha cambiado y porque la práctica litigiosa va a continuar. En estricto sentido no se resuelve el fondo del asunto que es cada uno de los litigios por tarifas de interconexión.
4. Ahora deberán aplicarse las tarifas que decida la Cofetel, pero también deberá asegurarse el posible daño que pueda causar esa tarifa al operador, mientras se resuelve cada caso.
5. La SCJN no resolverá los casos sino que lo hará cada uno de los tribunales donde están radicados. Sólo entonces se sabrá a quién le dan la razón los jueces. Existen tres escenarios posibles:
a. Que el juez le otorga la razón a la autoridad y entonces procede aplicar la tarifa que haya impuesto la Cofetel. Por ejemplo, Telmex, Telcel o cualquier otro operador deberá respetar la tarifa de 39 centavos.
b. Que el juez no le otorga la razón a la autoridad y entonces se respeta la tarifa que propuso dicho operador. En este caso la otra empresa de telecomunicaciones deberá pagar la diferencia en la tarifa de interconexión por el tiempo que aplicó la tarifa de la Cofetel, por ser el daño causado. Por ejemplo, procede aplicar la tarifa de 95 centavos y la otra empresa deberá pagar 56 centavos de diferencia por minuto durante los años que duró la aplicación de la tarifa de la Cofetel.
c. Que el juez decida que no hay congruencia entre el modelo de costos de la autoridad y los argumentos del operador. En este tercer escenario el juez ordenaría una nulidad para efectos. Es decir, el tribunal federal tomaría en cuenta ciertos criterios, ordenaría realizar un nuevo análisis de costos y ordenaría fijar una nueva tarifa de interconexión porque en la resolución original de la Cofetel no se habrían tomado en cuenta ciertos elementos del modelo de costos. Esta decisión dependerá del modelo de costos y de un perito en la materia.
6. Este tercer escenario es factible porque, como sostiene el economista Ramiro Tovar, no existe modelo de costos inmune a errores o sesgos. El mismo modelo es maleable y puede ser vehículo de beneficios o afectar a los operadores. Por eso es necesaria la revisión del modelo de costos por una entidad independiente que garantice experiencia e imparcialidad. Como la tarifa de interconexión se determina con base en un modelo de costos y el juez no es experto en ese tema, tendrá que solicitar los servicios de un perito que determine si la tarifa de interconexión contempló todos los elementos necesarios.
7. Cualquiera que sea el escenario litigioso, una resolución de un juez podría tardar al menos tres años, porque en el proceso judicial hay revisiones que demoran aún más la resolución.
8. El operador que gane el amparo y que redujo su tarifa de interconexión para ajustarse a la resolución de la Cofetel, podría reclamar los intereses generados. Esto último sería motivo de otro recurso jurídico en un tribunal mercantil.
9. En todo caso, lo que se requiere es una reforma a la naturaleza jurídica del órgano regulador. En el caso de las decisiones de la Cofetel, las reformas legislativas tendrían que ir en el sentido de determinar que las decisiones de la Cofetel son inatacables (es el caso del IFAI). Además, se requiere de un procedimiento administrativo interno previo a la resolución final para que el operador pueda exponer sus agravios. Sería un recurso de reconsideración interno pero las resoluciones serían inatacables, es decir, no se recurrirían ante tribunales. De esta manera se garantiza que los operadores expresen sus inconformidades al mismo tiempo que se aseguran las atribuciones regulatorias del organismo y se evita litigar en los tribunales.
La discusión en el Pleno de la SCJN reflejó las diversas posiciones sobre el tema e incluso la distinta formación jurídica de los ministros, lo cual enriqueció el debate. El nivel de discusión que mostraron los máximos juzgadores en un gran ejemplo a seguir. A pesar de ser un tema técnico siempre complejo, la SCJN no rehuyó, supo entender y explicar de mejor manera la interconexión y sus tarifas, a diferencia de otros organismos como la Cofetel, la Cofeco, la SCT o los mismos legisladores. Abordaron una discusión que ha estado ausente en el Congreso y que nos ha llevado a que el máximo tribunal se pronuncie.
Es de celebrar que los ministros hayan apelado al derecho económico y, sobre todo, a la rectoría del Estado, posición que siempre ha defendido Mediatelecom. Es positivo que hayan recordado, entre otros, el artículo 7 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, en el sentido de que para promover un desarrollo eficiente de las telecomunicaciones, el Estado deberá garantizar la soberanía nacional, fomentar una sana competencia entre los diferentes prestadores de servicios de telecomunicaciones para que lo hagan con mejores precios, diversidad, calidad y provean una adecuada cobertura social.
El ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia recalcó que todos estos elementos son importantes. Uno no es más relevante que otro sino que todos deben aplicarse. No hay pretexto, por lo tanto, para que la autoridad siga siendo omisa en lo que se refiere a las obligaciones de inversión y cobertura social de todos los operadores. Ya se resolvió que la interconexión y las tarifas son de interés público, pero la diversidad, la calidad y la cobertura social también. La decisión del Pleno de la SCJN es una enorme oportunidad para reconducir el rumbo de las telecomunicaciones en México en función del interés público que tanto invocaron y defendieron los ministros, pero también quienes defendieron la no suspensión del acto reclamado.
Con su decisión, la SCJN le otorga un voto de confianza a la Cofetel. Sin necesidad de legislar, fortaleció una atribución del órgano regulador de las telecomunicaciones que ya tenía y que consiste en determinar tarifas cuando los operadores no llegan a un acuerdo. Ahora es tarea de la Cofetel, del comisionado jurídico y de los abogados de la institución sustentar, sostener, fundamentar y argumentar de mejor manera sus resoluciones. Es decir, la no suspensión es una oportunidad para que la Cofetel haga un mejor trabajo. Como dijeron los ministros, nada garantiza que el organismo regulador esté haciendo bien el trabajo.
Alí Arturo Cotero P.
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